I det senaste numret av Samhällsbyggaren går det nu att läsa Vesterlins krönika – Tomträtten på Lindholmen.

HD har i sitt avgörande T 6866-20, från 2021-09-09, klargjort enligt vilka bestämmelser en tomträttshavare ska ersättas när den fastighet som tomträtten är upplåten i minskas genom fastighetsreglering som vidtas i plangenomförande syfte. Frågan kan verka banal. Hur nyttjanderätter ska ersättas vid fastighetsreglering är reglerat i lag. Varför har HD då meddelat prövningstillstånd? Orsaken är att tomträtt inte är som andra nyttjanderätter. Rättsfiguren står nämligen och vacklar med den ena foten i fastigheternas värld och den andra i nyttjanderätternas. Att HD klargör var rättsfiguren ska ha tyngdpunkten i just denna fråga är därför tacksamt. Något slut på vacklande är det dock inte fråga om. Flera oklarheter kvarstår.

Tomträtt innebär att en fastighetsägare upplåter rätt till en person att nyttja fastigheten på visst sätt. Det är i den bemärkelsen fråga om ett klassiskt nyttjanderättsavtal. Men tomträtten bär på sakrättsliga bestämmelser som annars bara gäller fastigheter; en tomträtt överlåts och upplåts på samma sätt som en fastighet, en tomträtt belånas och bär tillbehör på samma sätt som en fastighet. Tomträtten innehåller alltså samma vitala organ – samma hjärta och lungor – som annars är förbehållna fastigheterna. Likt ett fastighetsrättens Frankenstein känner rättsfiguren samhörighet med fastigheterna men förvisas allt som oftast till de menlösa nyttjanderätterna. Vad gäller i fråga om ersättning i dessa fall – ska den likställas med en fastighet? Nej, svarade Lantmäteriet. Ja, svarade mark- och miljödomstolarna. HD har som vanligt det rätta svaret.

Målet gällde en fastighet som var upplåten med tomträtt och bebyggd med bland annat bostadshus och parkeringsplatser. Som ett led i genomförande av detaljplan skulle del av den mark där parkeringsplatserna var belägna överföras till en kommunal fastighet som allmän plats. Frågan var enligt vilka regler ersättningen till tomrättshavaren skulle beräknas.

När en tomträtt skadas genom fastighetsreglering kompenseras tomträttshavaren genom två mekanismer. Den första mekanismen reglerar avtalsrelationen mellan tomträttshavaren och fastighetsägaren. Enligt 7 kap. 30 § första stycket JB ska avgälden jämkas om tomträtt p.g.a. fastighetsreglering undergår förändring av betydelse för rättighetens utövning. Den andra mekanismen – den som är intressant i målet – reglerar skadan på tomträttshavarens egendom.

Enligt 13 kap. 26 § JB är tomträtt likställd med fast egendom vid expropriation eller liknande tvångsförvärv. Att en tomträtt ses som fast egendom vid expropriation innebär att den i de fallen också ska ersättas som en fastighet, d.v.s. utifrån reglerna i 4 kap. ExL. I 1 kap. 5 § PBL likställs tomträtt med fastighet vid tillämpning av PBL. Vid inlösen med stöd av PBL ska tomträtten således ersättas som en fastighet, d.v.s. utifrån reglerna i 4 kap. ExL. Vad gäller då vid fastighetsreglering. Någon bestämmelse som likställer tomträtt med fastighet finns av förklarliga skäl inte i fastighetsbildningslagen.

Fastighetsbildningslagen används sedan närmare 50 år i stället för expropriation och inlösen enligt plan- och byggnadslagstiftningen vid markåtkomst för bebyggelseutveckling. Regeln i 5

kap. 8 a § FBL förenklar dessa expropriationsliknande tvångsförvärv. HD slår fast att samma ersättningsregler ska gälla i den aktuella situationen oavsett vilket medel som används, d.v.s. oavsett om sökanden påkallar inlösen enligt PBL eller fastighetsreglering enligt FBL. Tomträtten ska därmed ersättas som en fastighet, d.v.s. utifrån reglerna i 4 kap. ExL.

HD är tydlig med att målet avser ersättning vid tillämpning av 5 kap. 8 a § FBL, d.v.s. fastighetsreglering i plangenomförande syfte. Mycket talar dock för att principen också ska tillämpas i andra fall där fastighetsreglering är ett genomförandemedel i de allmänna intressenas tjänst. I de fall där markåtkomst bara kan ske med tillämpning av FBL är läget dock ett annat. Den argumentation som HD för i det aktuella målet ger inte stöd för att likställa tomträtt med fastighet i dessa fall. En sådan tillämpning skulle för övrigt också rimma illa med tomträttens natur.